Ob Hotel, Gewerbebetrieb oder Handelsunternehmen, jeder Unternehmenskauf in Spanien sollte einer strukturierten Due Diligence vorausgehen. Die Prüfung lässt sich in vier Ebenen gliedern, die jeweils unterschiedliche Risiken aufdecken und unterschiedliche Fachkenntnisse erfordern. Ihr eigentlicher Wert liegt darin, aufgedeckte Risiken noch vor der Unterschrift in den Kaufpreis, in Garantien oder in eine Vertragsklausel zu übersetzen, statt sie nach Vertragsschluss als Überraschung zu erleben.

Im Mittelpunkt der Financial Due Diligence stehen Jahresabschlüsse, Betriebs- und Kostenrechnungen, Planungsrechnungen und Finanzierungskonzepte. Erst die Kenntnis der Zuverlässigkeit und inhaltlichen Qualität dieser Zahlen erlaubt es, die künftigen Cashflows realistisch abzuleiten. Die Commercial Due Diligence ergänzt das um eine Analyse von Marktanteil und Wettbewerbssituation, Planzahlen sowie Stärken und Schwächen des Zielunternehmens. Beide Prüfungen zusammen liefern die wirtschaftliche Grundlage, auf der später auch die Kaufpreisverhandlung aufbaut.

Auf steuerlicher Seite geht es zum einen um eine sinnvolle grenzüberschreitende Strukturierung unter dem deutsch-spanischen Doppelbesteuerungsabkommen, zum anderen um die Aufdeckung von Risiken aus möglichen Steuernachzahlungen für zurückliegende Wirtschaftsjahre. Auch die Frage, wie der Eigentumsübergang steuerlich sinnvoll gestaltet werden kann, gehört hierher. Regionale Besonderheiten spielen dabei eine erhebliche Rolle, auf den Kanarischen Inseln etwa die Niedrigbesteuerung im Rahmen der ZEC und der Reserva para Inversiones en Canarias (RIC), auf die wir in eigenen Beiträgen ausführlich eingehen.

Die rechtliche Prüfung gliedert sich wiederum in vier Bereiche.

Gesellschaftsrechtliche Aspekte. Hier wird der Ist-Zustand der Zielgesellschaft analysiert, und es lohnt sich zu prüfen, ob eine Europäische Aktiengesellschaft (SE) als grenzüberschreitende Holdingstruktur für die geplante Investition sinnvoll ist. Gerade bei Investoren mit mehreren Beteiligungen in unterschiedlichen EU-Staaten kann eine solche Holdingstruktur spätere Umstrukturierungen erheblich vereinfachen.

Zivil- und handelsrechtliche Vertragsgestaltung. Beim eigentlichen Erwerb ist die Abgrenzung zwischen dem Erwerb der Immobilie und dem Erwerb der für den Betrieb notwendigen Lizenzen ein beliebtes Gestaltungsziel, das auch unter Berücksichtigung der spanischen Umsatzsteuer und Grunderwerbsteuer zu bewerten ist.​

Arbeitsrechtliche Besonderheiten. Hierzu zählen die Begrenzung der Nachhaftung bei der Übernahme, ein belastbarer Bericht zu den Haftungsrisiken aus der Bestandsbelegschaft, der Umgang mit einer bestehenden Arbeitnehmervertretung, der Einsatz von Freelancern und Zeitarbeitskräften sowie die bestehende Kündigungsschutzlage. Die spanische Arbeitnehmervertretung, das Comité de Empresa beziehungsweise die Delegados de Personal, hat nach dem Arbeitnehmergesetz (ET) umfassende Informations- und Anhörungsrechte, verfügt aber anders als ein deutscher Betriebsrat über kein allgemeines Mitbestimmungsrecht.​

Ein typisches Beispiel zeigt, wie schnell falsche Erwartungen die Verhandlungen verzögern können. Ein deutscher Industriekonzern erwirbt sämtliche Anteile an einer spanischen S.L. mit rund 120 Mitarbeitern. Im Data Room findet sich die Information, dass ein Comité de Empresa besteht, die deutsche Konzernleitung geht zunächst davon aus, dieses Gremium habe vergleichbare Rechte wie ein deutscher Betriebsrat, etwa ein Zustimmungserfordernis bei Umstrukturierungen oder ein Vetorecht gegen Personalmaßnahmen. Die Transaktion wird deshalb zunächst als arbeitsrechtlich problematisch eingestuft.

Die Legal Due Diligence zeigt jedoch ein anderes Bild. Das Comité de Empresa verfügt zwar über umfangreiche Informations- und Anhörungsrechte, hat aber grundsätzlich keine paritätischen Mitbestimmungsrechte nach deutschem Vorbild, der Share Deal selbst bedurfte nicht seiner Zustimmung. Allerdings bestanden gesetzliche Informationspflichten gegenüber der Arbeitnehmervertretung sowie Risiken im Hinblick auf spätere Restrukturierungen. Die Verhandlungen verzögerten sich dennoch um mehrere Wochen, weil die deutsche Seite zunächst von einer deutlich stärkeren Stellung der Arbeitnehmervertretung ausgegangen war.

Die Analyse der Arbeitnehmervertretung gehört bei einer spanischen Zielgesellschaft zu den Standardpunkten der arbeitsrechtlichen Due Diligence und lässt sich in mehrere Schritte gliedern.

• Existenz und Art der Vertretung. Zunächst wird geprüft, ob überhaupt eine Arbeitnehmervertretung besteht, als Delegados de Personal, Comité de Empresa, Comité Intercentros oder gewerkschaftliche Sektion, anhand von Wahlprotokollen, Amtszeiten, Zusammensetzung und den letzten Sitzungsprotokollen.
• Größe der Vertretung. Massgeblich ist die Unternehmensgröße, zwischen 10 und 49 Mitarbeitern sind Delegados de Personal vorgesehen, ab 50 Mitarbeitern ein Comité de Empresa. Deshalb werden die Anzahl der Beschäftigten, die Vollzeitäquivalente, die Zahl der Betriebsstätten und die Entwicklung der Mitarbeiterzahlen in den letzten Jahren geprüft.
• Konkrete Rechte. Die Rechte lassen sich in drei Kategorien einteilen, Informationsrechte etwa zur wirtschaftlichen Entwicklung, zur Beschäftigungsentwicklung oder zu Restrukturierungs- und Outsourcing-Vorhaben, Anhörungsrechte etwa bei kollektiven Entlassungen oder wesentlichen organisatorischen Änderungen, sowie Verhandlungsrechte insbesondere bei Massenentlassungsverfahren (ERE), Kurzarbeitsverfahren (ERTE) und Tarifverhandlungen.
• Compliance-Historie. Ein häufig unterschätzter Bereich, geprüft wird, ob Informationspflichten in der Vergangenheit eingehalten wurden, ob es arbeitsgerichtliche Verfahren gab, ob die Arbeitsaufsicht Sanktionen verhängt hat und ob Konflikte mit Gewerkschaften bestehen, denn solche Altlasten werden bei einem Unternehmenskauf regelmäßig mit übernommen.
• Transaktionsbezogene Informationspflichten. Schließlich ist zu klären, welche Informationen die Arbeitnehmervertreter im Zusammenhang mit dem Erwerb selbst erhalten müssen, abhängig davon, ob ein Share Deal oder Asset Deal geplant ist, ob ein Betriebsübergang vorliegt und welche Restrukturierungen nach Abschluss beabsichtigt sind.
  Die Ergebnisse fließen anschließend typischerweise in den Kaufvertrag ein, als Garantien des Verkäufers zu ordnungsgemäßen Wahlen und eingehaltenen Informationspflichten, als Freistellungen für bekannte Risiken aus laufenden Verfahren mit Arbeitnehmervertretern, oder als Kaufpreisanpassung, wenn etwa ein Tarifkonflikt besteht oder ein Massenentlassungsverfahren vorbereitet wird.
  Entscheidend ist dabei weniger die Frage, ob das Comité die Transaktion blockieren kann, das kann es in aller Regel nicht, sondern welche Informations-, Anhörungs- und Verhandlungspflichten vor oder nach Abschluss bestehen und welche finanziellen Folgen ein Verstoß dagegen haben kann. Das Hauptrisiko liegt deshalb meist weniger in einer Blockade der Transaktion als in arbeitsrechtlichen Anfechtungen, Sanktionen wegen unterlassener Information oder zusätzlichen Personalkosten nach dem Erwerb.
• Hypotheken- und Sachenrecht. Schließlich muss die Lastensituation des zu erwerbenden Objekts geprüft werden, mit den Besonderheiten des spanischen Sachenrechts und einer sorgfältigen Auswertung des Grundbuchs. Gerade bei älteren Objekten finden sich hier immer wieder eingetragene Belastungen, die im Kaufvertrag der Vorbesitzer nicht erwähnt wurden und erst durch die Grundbuchprüfung sichtbar werden.